696 SAYILI KHK İLE YAPILAN DÜZENLEMELERE DAİR BİRKAÇ ELEŞTİRİ

1.       1. Genel olarak

Modern devlet yasama, yürütme ve yargı olmak üzere üç bağımsız erk üzerine inşa edilmiştir. Yasama erki devletin işleyişine dair mekanizmayı (yani kuralları) ortaya koyan, yürütme erki bu mekanizmaya (yani kurallara) göre devleti yöneten, yargı erki ise bu mekanizmanın (yani kuralların) dışına çıkılıp çıkılmadığının tayinine ve şayet çıkıldıysa kanunda yazan müeyyidelerin uygulanmasına karar veren erktir. Bu itibarla demokrasilerde yasama yetkisi halka aittir. Kanunları halk yapar. Böylece halkın özgürlüğüne yapılan kısıtlamalar olan kanunlar halk tarafından çıkartılarak meşruiyet bulur. Yürütmeden beklenense bu kanunlar doğrultusunda devlet işleyişini sağlamasıdır.

OHÂL KHK’ları ismiyle müsemma olduğu üzere olağanüstü uygulamalardır. Olağanüstü uygulamalar istisnaîdir, istisnaî olan uygulamalardan beklenen istisnalar çerçevesinde gerekli tedbirlerin alınması, bu istisnaların dışına çıkılmamasıdır. Bu itibarla eskiler “sıfat-ı arızada aslolan ademdir”, yenilerse “istisnalar dar yorumlanır” demektedir.  

Anayasamız 121/3. maddesi birinci cümlesinde “Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir.” denilmektedir.

Ancak yukarıdaki saydığımız tüm bu hukukî ilkelere ve Anayasamıza rağmen OHÂL KHK’ları ile olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konular haricinde birçok düzenleme yapılmakta, bu eskiden beri eleştirilmektedir. AYM’ye yapılan başvuruda AYM 148. maddeyi gerekçe göstererek OHÂL KHK’larının denetlenemeyeceğine hükmetti. Böylece kanunî bir boşluk oluştu. Yürütme bu boşluktan yararlanmayı öyle âdet hâline getirdi ki, 137 maddelik OHÂL KHK’sında OHÂL’in gerekli kıldığı konularda hükümler mumla aranır oldu. KHK’da kamu personellerine ilişkin düzenlemelerden tutun da, Anonim Şirket kurulmasına, işçi uyuşmazlıklarında yargı yoluna kadar OHÂL kapsamı dışındaki sayısız konu ele alınmış.

Tüm bunlar demokratik bir devletten beklenmeyecek uygulamalardır. Dahası yürütmenin yetkisini bu şekilde aşkın kullanması meşruiyet tartışmalarına da zemin hazırlamaktadır.

2.       2. Konulara göre eleştiriler

a.       i. 6755 sayılı (OHÂL’e ilişkin) Kanun’da yapılan değişiklik

696 sayılı KHK 121. maddesinde mezkûr kanunun 37’nci maddesine şu fıkrayı eklemiştir: “(2) Resmi bir sıfat taşıyıp taşımadıklarına veya resmi bir görevi yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında hareket eden kişiler hakkında da birinci fıkra hükümleri uygulanır.”

Söz konusu kanunun birinci fıkrası şu şekildedir: “MADDE 37- (1) 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında karar alan, karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alan kişiler ile olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz.”

Bu düzenleme birçok açıdan mahsur barındırmaktadır. Evvela o karanlık gecede provokatör olarak ortaya çıkanlar böylece kanunî bir zırh arkasına saklanmışlardır. Hâlbuki böyle bir maddeye lüzum yoktu. Zaten o gece darbeye karşı direnenler (5271 s.) CMK 90 hükümlerinden ve (5237 s.) TCK m. 24 ve devamındaki hukuka uygunluk sebeplerinden yararlanabilirdiler. Böyle bir düzenleme ile bu kapsamda değerlendirilemeyecek kanunsuzluklar da denetlenemez hâle gelmiştir.

İkinci olarak hüküm yalnız o geceye mahsus olarak değil -herhangi bir süre ve sair sınırlamaya tâbi tutmadan- devamı niteliğindeki eylemleri de bu düzenleme kapsamına almıştır. Öncelikle “devamı niteliğindeki eylemler” nelerdir? Bu ibare çok muğlaktır. Bu ülkede “Hero” yazılı t-shirt giydiği için soruşturma geçiren insanlar hepimizin malumudur[1]. Böyle bir durumda menfi bir fiilde bulunan kişi “bu eylemlere karşı olduğu düşüncesiyle” TCK m. 30’dan yararlanabilecektir. Devletin tekelinde olması gereken yetkilerin özel kişilere şümul hâle gelmesi birçok soruna gebedir.

Bu kapsamda, ilaveten, olası bir iç karışıklıkta ileride böyle bir kanunî kalkana sahip olacağı düşüncesinin insanları suç işlemeye teşvik edeceği açıktır. Söz gelimi bir protesto yürüyüşüne karşı “bu hükumete karşı bir isyandır, ben müdahale edip suç işleyeyim, nasıl olsa yarın hükumet işlediğim suçtan beni sorumsuz tutar” diyerek suç işleyen insanların türemeyeceğinin garantisini kim verebilir?  Hobbes’tan beri bilinen bir gerçektir “insan insanın kurdudur”. Yakın zamanlarda sosyal medyada çokça dolaşan gerçekliğine vakıf olamadığımız ancak verdiği mesaja katıldığımız (dipnotta bağlantısını verdiğimiz) sosyal deney insanın sorumsuzluk duygusuyla neler yapabileceğinin bir işaretidir.[2] Bununla ilgili yapılan Stanford Hapishane Deneyi[3] gibi birçok örnek daha sıralanabilir.

Bu düzenleme en hafif benzetmeyle “ateşle oynamak”tır.

b.      ii. 5275 s. CGTİK’te yapılan değişiklik

696 sayılı KHK’nın 103. Maddesiyle CGTİK’e eklenen ek madde şöyledir: “EK MADDE 1- (1) 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar nedeniyle tutuklu veya hükümlü bulunanlar, duruşmaya sevk nedeniyle ceza infaz kurumu dışına çıkarılmaları durumunda, ceza infaz kurumu idaresince verilen giysileri giymek zorundadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309 ila 312 nci maddelerinde düzenlenen suçlardan tutuklu ve hükümlü olanlar badem kurusu; bu maddede belirtilen diğer suçlardan tutuklu ve hükümlü olanlar ise gri renginde göğüs ve pantolon bölümü bitişik (tulum) giysiler giyer. Ancak kadın tutuklu ve hükümlülerin giysileri bitişik şekilde (tulum) olmayabilir. Bu madde hükümleri çocuklar ile hamile kadınlar hakkında uygulanmaz. Kadın tutuklu ve hükümlülerin giysileri ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar yönetmelikle belirlenir.”

Bu kapsamda 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve 5237 sayılı TCK’nın Anayasal Düzene karşı suçlar kapsamındaki 309 ila 312’nci maddelerinde düzenlenen suçlardan tutuklu ve hükümlü olanlar duruşmaya sevk nedeniyle ceza infaz kurumu dışına çıkarılmaları durumunda yukarıdaki düzenlemeye uygun kıyafetler giymek zorunda olacaklardır.

Hükümlüler kapsamında şahsen eleştireceğim pek bir şey yok. Bir terör örgütü mensubuna, anayasal düzeni yıkmaya yönelik bir suçtan suçlu bulunan hükümlüye bu nevi bir kıyafet giydirilmesi kanaatimce gayet yerindedir. İnsan onuru ve hukukun genel ilkeleriyle bağdaştığı müddetçe bir mücrimin böyle bir uygulamaya tâbi tutulmasında olumsuzluk görmemekteyim.  Ancak tutuklular için aynı şeyi söyleyemeyeceğim.

Tutukluluk 5271 s. CMK’da yer alan bir koruma tedbiridir. Tutukluluktan beklenen fayda Ceza Muhakemesi’nin sağlıklı bir şekilde yapılmasına hizmet etmesidir. Bu itibarla kanun tutukluluk nedenlerini sınırlı sayıda (numerus clausus) olarak saymış, kural olarak delillerin karartılması ve kaçma şüphesini tutuklamanın sebebi saymıştır. Bu itibarla tutukluluğun bir ceza değil, muhakemenin sağlıklı işlemesi bakımından bir tedbir olduğunu hatırlatmakta yarar görmekteyiz.

Bir insan hakkı ve adil yargılanmanın bir gereği olarak hem AİHS’te, hem Anayasamızda masumiyet karinesi yer almaktadır. Eskilerin “beraat-ı zimmet asıldır” dedikleri, bugün “suçluluğuna mahkeme önünde hükmedilinceye kadar herkes suçsuzdur” ilkesi masumiyet karinesini ifade etmektedir. Tutukluluk Ceza Muhakemesi devam ederken, yani henüz hüküm verilmeden önce ortaya çıkan bir müessesedir. Dolayısıyla tutuklu olan kişiler henüz suçsuz kimselerdir.

Bu itibarla bakınca haklarında henüz hüküm bulunmayan kimselerin yargılamaya onur kırıcı bir şekilde tek tip kıyafetle getirilmesi hem kendileri, hem aileleri açısından büyük bir travma yaratacağı açıktır. Muhakeme neticesinde beraat edecek olan tutukluların muhakemedeki durumu toplum nezdinde unutulmayacak, kişi için beraat ettiği bir muhakemenin etkileri belki de ömür boyu sürecektir. Bunun hem hukukun genel ilkeleriyle, temel insan haklarıyla; hem de vicdan duygusuyla bağdaşır yanı yoktur.

c.       iii. 5271 s. CMK’da yapılan değişiklikler

* 696 s. OHÂL KHK’sı ile yapılan bir diğer düzenleme m. 96’da yer alan “duruşmada hazır bulunacaklar”ı düzenlediği CMK’nin 188. maddesine yönelik değişikliktir. Kanunun ilk düzenlemesi duruşmada hazır bulunacaklar arasında zorunlu müdafiler sayılmıştı. 676 sayılı KHK ile buna bir istisna tanınmış ve “Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir” ifadesi eklenmişti. 696 sayılı KHK ile bu fıkraya “mazeretsiz olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “duruşmaya gelmeyen ve” ibaresi eklenmiştir. Bu düzenlemenin adil yargılanma hakkı açısından ihlâl oluşturacağı açıktır.

Zorunlu müdafilik gözaltı kararından önce, Sulh Ceza sorgusunda, tutuklama istenildiğinde, tutukluluğun devamında, 18 yaşını doldurmamış şüpheli/sanıkta, kendini savunamayacak derecede malul şüpheli/sanıkta, sağır ve dilsiz şüpheli/sanıkta, alt sınırı 5 yılın üzerinde olan suçlarda, kaçak sanığın duruşmasında ve sanığın düzeni bozduğu için duruşmadan çıkartılması durumlarında olmak üzere kanunda sınırlı sayıda sayılmıştır. Müdafilik müessesesinin varlığı hukuk hocaları tarafından “sanığın bir kamu görevi yapan müdafi vasıtası ile savunulmasının gerçek sebebi, devletin de suçtan sorumlu olmasıdır” şeklinde açıklanmaktadır.[4] Müdafilik müessesesi şüpheli/sanığın hukukî yardımını sağladığından adil yargılanma, silahların eşitliği ve savunma hakkı ilkelerinin bir gereğidir.

Mezkûr düzenleme ile müdafi olmadan yürütülecek davaların önü açılmıştır. Şöyle ki müdafinin bir başka duruşması dolayısıyla bir yan salonda olması uygulamada pek rastlanır bir durumdur. “Çağırıldı, gelmedi” şeklinde duruşma tutanağına yazılmasıyla -CMK 247/4 ve 204/1’le birlikte düşünülünce- sanıksız ve müdafisiz, yani savunma makamı olmadan, yapılacak duruşmaların önü açılmıştır. Bu durum AİHS 6 ve Anayasa 36 kapsamında ülkemizin tazminat sorumluluğuna gebe olduğu gibi insanî olarak da bizde birçok hak kayıplarına sebebiyet vereceği endişesini uyandırmaktadır.

* Yine 696 s. KHK’nın 97. maddesiyle yapılan değişiklik duruşmada okunması zorunlu belgeleri düzenleyen 209. maddeye yöneliktir. Bu madde kapsamındaki tüm “okunması” ibareleri “anlatılması” şeklinde değiştirilmiştir. Adil yargılanma hakkının bir gereği de savunma makamının suçlandığı belgelerle bizzat muhatap olmasıdır. Bu silahların eşitliği ilkesinin bir gereğidir. “Okumak” belgenin tamamından savunma makamının haberdar olmasını sağlamaktayken “anlatılması” ibaresi ile belgede savunma hakkı kısıtlanmaktadır. Anlatmak, okumaya göre daha yüzeysel bir anlam ifade eder. İyiniyetli bir düzenlemeden beklenen “okunması ve anlatılması” şeklinde bir düzenleme ile hukukî konuda bilgisiz olan sanığın aydınlatılmasının sağlanmasıydı.

Yukarıda sayılan ve ilgi alanımıza girdiği için üzerinde değerlendirme yaptığımız tüm bu gerekçelerle 696 sayılı KHK’nın vicdanımızı sızlattığını, hukuka olan güvenimizi sarstığını ifade etmemiz gerekir. Evrensel standartlarda, hukukun genel ilkelerine bağlı, insan haklarına dayanan, demokratik bir hukuk devleti olma yolunda giderek irtifa kaybettiğimizi üzülerek temaşa ediyoruz. Hukuk devletinden taviz verilmesinin neticelerini tarihte çok kez gördük. Ülkemizin bu uğursuz talihe müstahak olmadığına inanıyoruz.

Pirali Çağrı ŞENSOY

25/12/2017

---

[1] http://www.bbc.com/turkce/haberler-turkiye-40715465#anchor1

[2] https://onedio.com/haber/insan-turunun-canavarlasmakta-sinir-tanimayacagini-gosteren-bu-sosyal-deney-herkesi-dehsete-dusuruyor-795310

[3] https://tr.0wikipedia.org/wiki/Stanford_hapishane_deneyi

[4] Prof. Feridun YENİSEY & Prof. Ayşe Nuhoğlu – Ceza Muhakemesi Hukuku 5. Baskı s. 189