HUKUKUN TEMELİ OLARAK: AHLAK
“Hukuk nedir?”
Bu sorunun bir ders esnasında cevaplanması iktiza ederse şöyle bir cevap
verilebilir: “Hukuk toplum hayatını
adalet düşüncesine uygun olarak düzenleyen ve gerektiğinde devlet otoritesiyle
hükmüne uyulması sağlanan kurallar bütünüdür.”[1] Hâlbuki
felsefî bir tartışma zemininde bu tanım birçok açıdan muğlak durmaktadır.
Sözgelimi “adalet düşüncesi” ve ona “uygun olmak” ne demektir? Devlet
gerektiğinde otoritesiyle bu kuralları uyulmasını sağlama yetkisini nereden
buluyor?
Öyle
zannediyorum ki, “Hukuk nedir?” sorusunun cevabına ancak Pascal’ın dikkat
çektiği şu çelişkiyi çözerek ulaşabiliriz: “-
Niçin beni öldürüyorsunuz?” “- Tabii! Siz nehrin öbür kıyısındaki topraklarda
oturmuyor musunuz? Dostum, eğer siz de benim gibi bu kıyıda otursaydınız sizi
böyle öldürmekliğim bir cinayet sayılacak, ben de bir kâtil olacaktım; fakat
mademki siz öbür kıyıda oturuyorsunuz, yaptığım iş haklıdır ve ben de mert ve
yiğit bir adam diye anılacağım.”[2]
Benzer
bir örnek idam cezası yürürlükte olan ülkelerden de verilebilir. İnsan
öldürmekten dolayı idama mahkûm edilen bir katilin cezası başka bir insan
tarafından öldürülmesiyle infaz edilir. Öldürme fiillerinin aynı olmasına
rağmen ilk fiili gerçekleştiren kişi –hukuk olgusu sebebiyle- bunun bedelini
canıyla öderken, diğer kişi bilakis bu fiili işlemekten kazanç elde etmekte,
maaş almaktadır. Hatta belki de ilk kişi bunu bir cinnet hâlinde, dolayısıyla
aklî melekelerinde kusur olduğu hâlde yaparken, ikinci kişi doğrudan doğruya
kastla yapmaktadır. Buna rağmen ilk fiili işleyen kişiyi ahlaken “kötü” olarak
nitelendirilirken, ikinci fiilin fail “iyi” olarak nitelendiririz –ya da en
azından fiili “kötü” olmaktan çıkartırız-. Bu noktada hukukun pozisyonu “bir fiili ahlaksız/kötü olmaktan
çıkartabilecek kudret” olarak karşımıza çıkmaktadır. Böylece diyebiliriz ki
“hukuk, fiillere abdest aldırma
faaliyetidir”.
Ahlak
kurallarıyla hukuk kurallarının bu kadar yan yana gelmesi “pozitivist ekol”
takipçisi hukukçuların pek hoşuna gitmeyecektir sanıyorum. “Demokrasi” ön
kabulüyle elbette ki yasaları parlamento çıkartacak, uygulayıcı olan hukukçular
sorgusuzca bu yasaları tatbik edeceklerdir. Burada kuşku yok. Ancak paradigmayı
tartıştığımız bu zeminde artık ön kabuller ile bağlı değiliz. 1 Ocak 2000
tarihinde değişen bir kanun kurgulayarak durumu karikatürize etmeye çalırsak:
31 Aralık 1999’da fiile 3 yıl ceza tatbik edilirken 1 Ocak 2000 tarihinden
itibaren bu fiile 5 yıl ceza tatbik edilmektedir. “Hukukî güvenlik hakkı” göz
önüne alınırsa, elbette ki, 1999’da fiili işleyen kişinin 5 yıl ceza almasını
beklemek abes olur. Ancak arada iki yıl fark olması iki cezadan bir tanesinin
adil olmamasını zorunlu kılmaktadır. Adalet anlayışının evrensel olup olmadığı
tartışmasını bir kenara bıraksak bile 31 Aralık saat 23:55 ile 1 Ocak saat
00:05 arasında (veya farklı saatler… bir şeyi karikatürize etmeye çalışıyoruz,
buna dikkat edilmelidir) 10 dakika içinde hangi paradigma değişmiş olsun ki,
“adalet” bu kadar etkilenebilsin? Bu iki infaz göz önüne alınırsa “adalet
bakımından” ya mahkûmlardan bir tanesi az ceza almış olacaktır yahut diğeri
fazla… Bu durumda hukukun genel mantığı “fazla” ceza alınmasındansa az ceza alınmasından
yanadır ki, böyle bir durumdan birey faydalanırken umum zarara uğramaktadır. Aksi
durumda da umum faydalanırken birey kaybedecektir. Her iki durumda da
adaletsizlik kaçınılmaz olacaktır.
Öyleyse
biz adalet mefhumunun karşılığını parlamento kararlarında arayamayız. Hukuk
fakültelerinde hukuk kuralları ile ahlak kurallarını ayırırken yaptığımız en
temel ayrım hukuk kurallarının devlet tarafından destekleniyor ve müeyyidesinin
devlet tarafından uygulanıyor oluşu, ahlak kurallarının müeyyidesinin ise ancak
toplum nezdinde uygulanıyor oluşudur. Ancak bu hukukun tüm kurum ve
kavramlarını ahlak müessesinden aldığı gerçeğini değiştirmiyor.
Mesela,
tartışalım, öldürmek neden yasaktır? “Efendim, başkasının hayat hakkına tecavüz
etmek toplum yaşamına müsaade etmez de ondan!” Bu basit, sığ bir bakış
açısıdır. Her düzensizlik kendi düzenini oluşturmaktadır. Doğada her canlı bir
diğerini boğazlayarak varlığını sürdürmekte, bu düzen milyonlarca yıldır böyle
sürmektedir. Büyük balığın küçük balığı yemesi doğanın dengesini bozmamakta,
balık habitatı ortadan kalkmamaktadır. Öldürmek “kötü” olmasaydı bambaşka
işbirlikleriyle, bambaşka örgütlenmelerle de insan ırkı toplum yaşantısına
devam edebilirdi. (Ederdi değil, edebilirdi!)
Peki
ya hırsızlık? Nasıl sen daha zeki olduğun için ticarette bana karşı üstünlük
sağlıyorsan, ben de daha maharetli olduğum için hırsızlık yapabilme hakkımı
elimde bulundurmalıyım. Tanrı kimisine güzel ses veriyor ve o kişi bir çaba
göstermeden milyon dolarlar kazanabiliyorsa, ben de Tanrı’nın vergisi bu el
çabukluğu ile –gerçi öyle kabiliyetsizimdir ki, yazarken kendime gülüyorum-
hırsızlık yapabilme hakkına sahip olabilirim, bunun neresi adaletsiz? Üstelik
hırsızlıktan bahsedebilmek için önce mülkiyetin varlığı kabul etmemiz gerekir. Sen
bu arsanın mülkiyetinin sana ait olduğunu nereden çıkarttın! Ne olmuş elinde
uyduruk bir kâğıt parçası varsa? Elindeki uyduruk şeyin adına “tapu” demen beni
bu ağacın meyvelerini yemekten nasıl alıkoyuyor? “Bu sahtekâra kulak vermekten
sakının! Meyvelerin herkese ait olduğunu, toprağın ise kimsenin olmadığını
unutursanız, mahvolursunuz!”[3]
Bu
fiiller yasaklanmadığı hâlde insanlar bu fiillerin yasaklandığı güne kadar
nasıl gelebildiyseler, aynı şekilde yaşamlarını sürdürmeye pek tabii devam
edebilirlerdir. İnsan ırkının hayatta kalmasının yolu hukukçuların –ya da
Hobbes’un- söylediği gibi hukuk kurallarının varlığına “sine que non”(olmazsa
olmaz) bağlı değildir. Neden bu fiiller yasak da, bir tarlaya “burası benimdir”
demek yasak değil? –Komünist olduğum sanılmasın. Özel mülkiyet karşıtı değilim.
Fakat ön kabullerin olmadığı yerde birçok putumuza İbrahim’in baltasını
indirmek derdindeyim!-
Bu fiillerin
neden yasak olduğuna verebileceğimiz pozitivist bir yanıt, kabul edelim, yok.
Peki ya, bu fiilleri cezalandırma hakkını nereden alıyoruz? Bu soruya verilecek
kaçamak bir cevap da yine üstteki saptırmanın benzerinde olduğu gibi, “her suç
topluma zarar verir, adeta bir hastalıktır; öyleyse tedavi edilmelidir; cezanın
sebebi toplumu korumak ve suçluyu rehabilite etmektir”. Hastalığın olduğu yerde
artık özgürlük söz konusu değildir. Özgürlüğü olmayan kişiyi cezalandırmanın vicdanla
bağdaşır bir yanı olabilir mi? Bir diğer çelişki de, suçun hastalık olarak
görüldüğü hâlde suçta failin manevi unsurunun tartışılmasıdır. İradesi olmayan
insanın kastıyla taksiri arasında ne fark olabilir?
Öyleyse
bir kişi cezalandırma yetkisini elimizde bulundurmamız için o kişinin özgür
olduğuna emin olmamız gerekiyor. İnsanın deterministik kurallar çerçevesinde
hareket eden bir makineden daha fazlası olup olmadığını tartışmadan,
dolayısıyla ahlakı/özgürlüğü tartışmadan hukuka dair tek bir kelime konuşma imkânımız
kalmamaktadır. –Sanılmasın ki “determinist” diyerek sırf bir fikre
saldırıyorum! İnsan iradesini yok sayan tüm kader/alınyazısı inanışına sahibi
dindarlar da bu sorulara cevap vermek zorundadır!-
Tüm
konuları masam kadar karışık bir şekilde önünüze boca ettikten sonra kabaca şu
özeti yapabilirim:
(1-) Görmekteyiz
ki “hukuk” adını verdiğimiz kurallar kaynağını doğrudan doğruya “ahlak”
dediğimiz başka bir kaynaktan almaktadır. Buna “temel yasalar” diyebileceğimiz,
tüm geçmiş ve modern hukuklarda tartışmasız olarak var olan “öldürme”, “hırsızlık”
fiilleri de dâhil!
Öyleyse bir hukuk sistemi inşa edebilmek
için ahlakın varlığını ve neliğini tartışmak mecburiyetindeyiz.
(2-) Yine
görmekteyiz ki, bir kişiyi hukuken sorumlu tutabilmek, kişiye fiil ehliyeti
atfedebilmek için özgürlüğünü kabul etmek mecburiyetindeyiz. Mevzuu kader
olduğunda nasıl “Tanrı önceden yazdığı kaderden dolayı bizi neden
cezalandırsın?” diye haklı olarak soruyorsak, modern hukuk olduğunda da
“DNA’mdaki bir genom dizilimi hatasından dolayı beni yıllarca hapislerde
çürütme hakkını nereden buluyorsunuz, tedavi edecekseniz edin, tedavisi yoksa
salın gideyim” diyecek bir kişiye de verecek bir cevabımız olmalı.
Öyleyse hukuk sistemi inşa edebilmek için
özgürlük üzerine tartışmak mecburiyetindeyiz.
Ahlak sorusuna
cevap vermeden, hukuk üzerine tek bir kelime konuşmak hakkına sahip değiliz.
Pirali
Çağrı ŞENSOY
13.09.2017
KONU DIŞI NOT:
Geçenlerde insandaki kötülüğün temeli üzerine televizyonda üç saatlik bir
tartışma yapıldı. Hukuka, ahlaka, özgürlüğe, psikolojiye dair konuşulan faydalı
bir program oldu. Katılımcılar arasında elbette ki felsefeci vardı, nörolog
vardı, psikolog vardı, ilahiyatçı bile vardı; bir tane hukukçu yoktu! Mekanik
işleyişe ne kadar hapsolduğumuzu görüyor musunuz? Bu konular konuşulurken
“falanca hoca nasıl buraya çağırılmaz” diye hukukçu olan olmayan herkesin
aklına gelen bir hukukçu hocamızın olmaması ne kadar büyük bir ayıp, farkında
mısınız?
[1] Mustafa TİFTİK
& Erdal ABDULHAKİMOĞULLARI - Temel Hukuk Bilgisi s. 4 – Adalet Yayınları –
Ankara 2013
[2] Blaise
PASCAL – Düşünceler (Çeviri: Fethi YÜCEL) – Marmara Basımevi – İstanbul 1944
[3] J. J.
Rousseau – İnsanlar Arasındaki Eşitsizliğin Kaynağı s. 133 (Çev. Rasih Nuri
İleri) Say Yayınları - 2015
Yorumlar
Yorum Gönder