PARADİGMAYI TARTIŞ(MA)MAK YA DA HUKUKTA ADALET KAVRAMINA BİR BAKIŞ

Paradigmayı Tartış(ma)mak ya da

Hukukta Adalet Kavramına Bir Bakış

Pirali Çağrı ŞENSOY

Adliyeler çoğunlukla mutsuz insanların çözüm aradıkları, bulunacak çözümden tatmin olamadıkları, soğuk, korkutucu, sevilmeyen binalardır. Bu binaların içerisinde amansız bir tiyatro oynanmaktadır. Gerçi bu tiyatro adliyelere özgü değildir, toplumun olduğu yerde kaçınılmaz bir oyun vardır. Her toplumsal model, imaj; aynı zamanda bir tiyatro tiplemesidir. Kişilerden bu tiplemeye uygun davranmaları beklenir. Bütün bu oyun, yahut tiyatro, bir kavram etrafında döner: “Adalet”. Bütün bu hengâme, satranç, tiyatro “adalet” kavramı etrafında dönmektedir ancak oyuncular bu kavram üzerine pek düşünme fırsatı bulamamaktadır. Tiyatro sahnesinde ezberini unutmamak için kendi rollerine odaklanan, bu sebeple de oyunun manasını kaçıran oyunculara kızılabilir mi? Şayet oynadıkları oyun insanların hayatlarına tesir ediyorsa, evet kızılabilir.

“Hukukçular hâlâ hukukun tanımını aramaktadır”[1] diyen Immanuel Kant öleli 200 yıl olmasına rağmen hukukçular hâlâ “hukuk” kavramı peşinden koşmaktadırlar. Gerçekten de “düşünen insan” yüzyıllardır hukukun neliği üzerine de düşünmüştür. Roma İmparatoru Justinianus “Corpus İuris Civilis”de (Yurttaşlar Hukuku’nun Derlemesi’nde) hukuk için “doğru ve adil olma sanatıdır” (jus est ars boni et aequi) demiştir[2]. Bugün ise tüm tartışmalar nihayetinde hukukun tanımı “adalete yönelmiş bulunan bir toplumsal yaşam düzeni”[3] şeklinde yapılmaktadır. Hukuk, “adalete” yönelmiş bir düzendir; hukukçu “adalet” kavramını referans göstermektedir; “adalet” saraylarında her gün “adil” bir hüküm vermek adına yargılamalar yapılmaktadır. Peki, yüzyıllardır yapılan bu faaliyetin temelinde yer alan ve adeta bütün hukuk düzeninin inşasına zemin olan “adalet” nedir?

İsmet Zeki Eyüboğlu’nun Türk Dilinin Etimoloji Sözlüğü eserinde “adalet” kelimesinin etimolojisi için “adl (eşitlik)den adalet (denge, deveye yükletilen iki yük arasında denge, eşitlik sağlama durumu)” ifadeleri yer almaktadır. Devamen Eyüboğlu şunları ifade etmektedir: “Adalet sözcüğü, anlam değişmesiyle işte, düşüncede, davranışta, eylemde, insanlar arasında karşılıklı ilişkilerde, alışverişte eşitlik karşılığında söylenir oldu. Özellikle alışverişte tartışa verilen önem yüzünden el-adl/adalet kavramı, tartanla tartılan (ölçeğe vurulanla ölçen) arasında denge, eşitlik anlamını kazandı”[4] denilmektedir.

“Adalet” Arapça bir sözcüktür. Dolayısıyla “adalet” mefhumunun kavram çerçevesini anlayabilmek adına Arapça kaynaklarda “adalet” kavramı için çizilen perspektife bakmakta da yarar görüyoruz. Rağıp el-Isfahani A-d-l (ل عد) başlığında “eşitlik anlamına gelen bir sözcüktür” dedikten sonra Maide Suresi 95’nci ayet örnek gösterilerek (“yahut onun dengi oruç tutmaktır”) “adil” kavramının “denk” kavramı ile rabıtasına dikkat çekiliyor[5]. Gerçekten de biz bugün adil kökünden türeyen “muadil” kelimesini birbirine eşit ve denk olan şeyler için kullanmaktayız.

Görüyoruz ki adalet kavramının etimolojik kökeni adalet problemimizi çözmek için yeterli olmamaktadır. Hatta biliyoruz ki, bugün sıkça kullanılan bir tabirle, “adalet eşitlik değildir”. Aristo’nun “denkleştirici adalet” ve “dağıtıcı adalet” tasnifi de adalet mefhumuyla eşitlik mefhumu arasında böylece bir fark yaratmaya yöneliktir. Sözgelimi, modern hukuk sistemi, bir çocukla bir yetişkine eşit muameleyi hukuka uygun görmemektedir. Anayasa’nın 10’uncu maddesindeki “çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz” hükmüyle “pozitif ayrımcılık” denilen durum hukukî hüviyete sahip olmuştur. Bu hüküm eşitliğe aykırı bir istisna yaratmakla birlikte adalete yönelmiştir. Gerçi bu noktada “tabiatın veya kaderin ortaya koymuş olduğu eşitsizliği gidererek eşitlik yaratmaya yönelik bir düzenleme olduğu için adalete yönelmiştir” demek de mümkündür. Ancak her iki hâlde de Wittgenstein’ın ünlü Tractatus’unun son önermesindeki “üzerine konuşulamayan noktasında susmalı”[6] haddini aşmaktayız. Tolstoy İnsan Ne İle Yaşar isimli başyapıtında sorduğu ikinci soru olan “insana ne verilmemiştir” sorusuna “insana ihtiyaçlarının bilgisi verilmemiştir” demekteydi. Evet, bunu zaten Tostoy söyledi. Ancak insana yalnız ihtiyaçlarının ne olduğu değil, verilmeyen daha pek çok “aşkın” bilgi vardır. Söz gelimi “iyi nedir”, “iyiyi nasıl bilebiliriz”, “hangi eylem ahlakidir” ve elbette “adil olan nedir” bu nevi sorulardandır.

Bugün hukuk sistemimiz demokratik bir paradigmada oturmaktadır. Dolayısıyla her şeyin ölçüsü, tabiatıyla adaletin de ölçüsü, millettir. Millet fikir ve kanaatlerini temsilcileri aracılığıyla temsil eder. Bu temsilciler Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde bulunan milletvekilleridir. Milletvekilleri yapmış oldukları kanunlarla birlikte hukukumuzu vücuda getirirler. Yargı gücü de yetkisini milletten ve milletin yapmış olduğu Anayasa’dan almaktadır. Anayasa’nın 9’uncu maddesi “yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır” hükmüyle bu yetkiyi bağımsız mahkemelere vermiştir. Bağımsız mahkemeler Anayasa’nın 138’inci maddesine göre “anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler”. Maddede geçen “vicdan” tabiri bize her ne kadar “adalet” kavramını çağrıştırsa da bu vicdan “anayasaya, kanuna ve hukuka uygun” bir vicdandır. Dolayısıyla bugün mahkemelerimiz en adil olanı aramakta değildir. Zaten bin yılların felsefî problemini hukuk uygulayıcıların sırtına bırakmak da hiç “adil” olmazdı. Mahkemelerimiz hükmü kanuna göre kurmaktadır. Söz gelimi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre 10 bin liralık bir alacak için senetle ispat zorunluluğu vardır[7]. Siz bir dostunuza güvenerek 10 bin lira borç vermişsinizdir. Elbette dostunuzdan senet isteyecek kadar nezaketsiz(!) de değilsinizdir. Daha sonra bu borcun vadesi geldiğinde dostunuz güveninizi suiistimal ederek borcunu inkâr etmektedir[8]. Böyle bir durumda siz tanık dinletemezsiniz. Hâkim sizin samimiyetinize ne kadar inanırsa inansın, dost sandığınız kişinin tavırlarından onun bir “sahtekâr” olduğuna ne kadar kani olursa olsun; HMK m. 200 hükmü orada bulunduğu müddetçe hâkim tarafından verilebilecek tek hüküm sizin davanızın reddidir. Hâl böyle olunca hukuk uygulayıcıları için “adil olan nedir” sorusunun cevabı ile “kanuna uygun olan nedir” sorusunun cevabı pratik olarak eşitlenmektedir. Ancak hukuk teorisyenleri için mevzuu bu kadar basit değildir.

Bu yazının okuyucusunun “adil olan çoğunluğun fikridir” şeklinde bir önermeyi kabul edeceğine ihtimal vermiyorum. Adalet için çoğunluk belki bir karine olabilir, bize fikir verip yol gösterir. Ancak adalet kavramı meşruiyetini çoğunluktan veya herhangi bir dünyevî otoriteden almamaktadır. Hatta, bilakis, dünyadaki tüm otoriteler meşruiyetlerini adalete dayandırmaktadır. Sorarsanız Hitler de, Stalin de, Mussolini de adil bir iktidara sahip olduklarını savunacaklardır. Meşru olabilmek için sözde de olsa “adil” olmaya mecburdurlar.

Hukuk kuramı içerisinde iki temel doktrin mevcuttur. Bunlardan birincisi Pozitivist ekoldür. Bu ekole göre hakkın kaynağı otoritedir. Kişinin bir hak iddia edebilmesi için otorite tarafından kendisine verilmiş bir hak olmalıdır. İkinci ekol ise Doğal Hukuk doktrinidir. Bu doktrine göre otorite sıfat-ı arızadır, aslolan insandır. Haklar insanların var olmasıyla (veya tabiattan) ortaya çıkar, otorite de varlığını bu hakların devrine borçludur.  Her iki hukuk doktrininin de yetersiz olduğu açıktır. Zira pozitivist bakışla; Hitler Almanyası otorite olarak hukuku belirler, dolayısıyla Yahudilerin sabun yapılmasında bir hukuksuzluk yoktur, zira otoritenin buyruğu hukuktur. Bu elbette ki sağduyuya aykırıdır. Ancak Doğal Hukuk doktrini gündeme geldiğinde ise kanunun “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye (…) ceza verilir”[9] hükmüne “bu hüküm adil değildir, zira Tanrı bana zekâ ve el çabukluğu vermiştir, böylece benim hırsızlık yapmam doğaya uygun olandır” şeklinde sağduyuya aykırı bir cevap verilmesinin önünde bir engel yoktur. Evet, her ikisi de sağduyuya aykırıdır; ancak adalete aykırı olduğunu kim iddia edebilir ve neye dayanarak iddia edebilir? Adil olanın ne olduğuna dair elimizde bir belge, bilgi mevcut mudur?

Kant birkaç yüzyıl önce “neyi bilebiliriz, nasıl bilebiliriz ve ne yapmalıyız” diye soruyordu[10]. Adalet kavramını bir kenara bırakıp salt faydacı düşüncelerle bir hukuk sistemi yaratmamız mümkün müdür? Kant Pratik Aklın Eleştirisi’nde “kumarda kaybeden kendine ve akılsızlığına kızabilir, ama oyunda hile yaptığını biliyorsa (bu şekilde kazanmış olsa bile) yaptığını ahlâk yasasıyla karşılaştırır karşılaştırmaz, kendi kendini hor görmek zorunda kaldır. Öyleyse ahlâk yasası, kişinin kendi mutluluğu ilkesinden başka bir şey olsa gerek.” demektedir[11]. İnsana o hor görmeyi yaşatan nedir? Kant bunun için “kendisine dayanarak tanıklık etmeyi düşündüğüm maksim pratik akılla sınandığı zaman, hep, bu maksim genel bir doğa yasası gibi geçerli olsaydı nasıl olurdu, diye bakarım. Açıktır ki, böyle bakıldığında bu, herkesi doğruluğa zorlayacaktır.”[12] diyerek şahsî ilkelerimizi evrensel ilkelere yükseltebiliyorsak bu ilkemizin ahlaki olduğunu işaret eder, “herkes benim gibi davransa nasıl olurdu” şeklinde bir yöntemle ahlakî olanı bulabileceğimizi iddia etmektedir. Kant’a göre herkes, yani tümel, bizim için bir karinedir. Kierkegaard’ın İbrahim Peygamber’in oğlu İsmail’i[13] öldürmekle sınanmasını tartıştığı Korku ve Titreme’deki yaklaşımına göre ise “İbrahim bunu ne bir halkı kurtarmak, ne devletin fikrini korumak, ne de kızgın Tanrıların gönlünü almak için yapmıştır. (…) Dolayısıyla İbrahim’in eyleminin baştan sona tümelle hiçbir bağlantısı yoktur, bu sırf kişisel bir meseledir[14]” denilerek adil olanın, “hak” olanın tümelde yani herkeste değil, tikelde yani bireyde ortaya çıkacağı iddia edilmektedir. Kim haklıdır? Adil olan hangisidir?

Tüm bu yazılanların anlatmak istediği genel olarak şudur: Toplumu ayakta tutan ve herkesin önemsediği bir kurum var: “Hukuk”[15]. Bu kurum “adalet” kavramı etrafında, “adalet” kavramı üzerine inşa edilmiştir. Ancak “adalet” kavramının ne olduğunu hiçbirimiz bilmiyoruz. Bu fıkra olsa gülünür, ancak ne yazık ki bu fıkra değil bin yıllardır insanların mülkiyet çatışmalarından idamlarına kadar bütün bir hukuk serüveninin trajedisidir. Kişi kürsüden vaaz verir: “Adalet mülkün temelidir”. Sorulsa, “adalet” nedir, diye, kişi dürüstse “bilmiyorum” der. Dürüst olmayanlar bazı soyut gevelemelerle Wittgenstein’ın keşfetmiş olduğu “dilin sınırlarına” çarpmakta, eli boş bir şekilde dönmektedir. Tıpkı “iyi” olanın ne olduğunu bilmediğimiz gibi…

Her nasılsa doğduk, büyüdük ve bu satırlarda buluştuk. Tafsilatına lüzum yok. İnsan eylemlerinin altında daima bir ihtiyaç vardır, bizi bu satırlarda da bir ihtiyaç buluşturuyor. Ancak korkunç olan bizi bu satırlarda hangi ihtiyacın buluşturduğunu dahi bilmiyor oluşumuzdur. Bu bilmezliktendir ki adliyedeki tiyatro bizde bir “bulantı” yaratır. Bundandır davanın her iki tarafı da sonuçtan tatmin olmaz. Çünkü her iki tarafın da beklentisi adalet değil, menfaattir. Şayet adil olanı bilseler belki bunu bekleyebilirlerdi, ancak bilmiyorlar, onlara kızamayız. Ve maalesef ki Hukuk Fakülteleri bugün bu bulantıyı giderecek paradigma tartışmalarından yoksundur. Hukuk eğitiminde neyin adil olduğu tartışılmadan bu fakültelerden yetişen hukukçuların adil hüküm vermesi nasıl beklenebilir?

Ey sanık, ey tanık, ey millet! Kral çıplak! Duvardaki “adalet mülkün temelidir” yazısına aldanmayın. Size “adil hüküm” vadedenler adaletin ne olduğunu bilmiyorlar, tartışmamışlar!

26 Kasım 2018

Pirali Çağrı ŞENSOY

---

[1] Ömer Anayurt – Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları s. 40, Seçkin Yayınları, 15. Baskı

[2] Erhan Adal – Hukukun Temel İlkeleri El Kitabı s. 3,Legal Yayınları, 12. Baskı

[3] “Vecdi Aral - Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul 2012, s. 14”ten iktibas eden Mustafa Tiftik, Erdal Abdülhakimoğulları – Temel Hukuk Bilgisi s. 4, Adalet Yayınevi, 2013

[4] İsmet Zeki Eyüboğlu – Türk Dilinin Etimoloji Sözlüğü, Sosyal Yayınları, 2004

[5] Rağıp el-Isfahani – Müfredât (Kur’an Kavramları Sözlüğü), Tercüme Abdülbaki Güneş ve Mehmet Yolcu, 3. Baskı, İstanbul 2012

[6] Ludwig Wittgenstein – Tractatus Logico-Philosophicus s. 173, Çeviri Oruç Aruoba, Metis, Mayıs 2016

[7] Bkz. 6100 sayılı HMK m. 200

[8] Zaten mahkemelere çoğunlukla birbirine güvenen insanlar gelmektedir. Birbirini hiç tanımayan insanlar arasında hukukî ihtilaf çıktığı azdır.

[9] TCK m. 141

[10] Heinz Heimsoeth – Kant’ın Felsefesi, Çeviren Takiyettin Mengüşoğlu, Doğubatı Haziran 2014

[11] Immanuel Kant, Pratik Aklın Eleştirisi, s. 43, Çeviri İoanna Kuçuradi, Türkiye Felsefe Kurumu, 5. Baskı, 2014

[12] Age s. 50

[13] Kitapta Kierkegaard “İshak” diyor.

[14] Soren Kierkegaard – Korku ve Titreme s. 84, Çeviren Nur Beier, Pirhan, 2. Baskı, 2015

[15] Hukuk kelimesi “hak” kavramından türer. Hak kavramının ne olduğu için de adalet kavramı için söylenenlerin benzerleri söylenebilir.